学习贯彻党的二十大精神

• 编者按

  <正>为把党的二十大精神转化为人民群众看得清、听得懂、读得透的语言文字，《行政法学研究》编辑部推出“学习贯彻党的二十大精神”特别策划，致力于全面宣传、系统解读党的二十大报告中法治篇章的深刻内涵。首推的十篇笔谈文章的十位作者分别来自中共中央党校(国家行政学院)、北京大学、中国政法大学、北京师范大学、上海交通大学、湖南大学等著名高校。他们充分发挥各自研究所长，或在思想体系上纲举目张，或在具体问题上鞭辟入里，力求紧扣党的二十大报告中法治篇章内容，

  2023年01期 No.137 3页 [查看摘要][在线阅读][下载 847K]
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• 行政法律体系化建设的若干思考——以行政诉讼制度体系建构经验为视角

  江必新;

  <正>党的二十大报告以“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”作出专章部署，提出要“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系” ~(1),其中也当然包括对完善行政法治体系的部署安排。根据初步梳理，党的二十大报告中“体系”一词一共出现了119次，“法律体系”共出现了2次，“制度体系”共出现了9次，“政策体系”共出现了4次。从广义上来说，“政治体系”“制度体系”“体制”“机制”都属于“法律体系”的范畴。按照传统分类法，法律体系建构主要包括刑事、

  2023年01期 No.137 4-8页 [查看摘要][在线阅读][下载 769K]
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• 推进法治中国建设的世界观和方法论

  马怀德;

  <正>党的二十大报告提出，要把握好习近平新时代中国特色社会主义思想的世界观和方法论，坚持好、运用好贯穿其中的立场观点方法，坚持人民至上，坚持自信自立，坚持守正创新，坚持问题导向，坚持系统观念，坚持胸怀天下，开辟马克思主义中国化时代化新境界。 ~(1)这“六个必须坚持”同样也是习近平法治思想的精神内核。在建设社会主义现代化国家的新征程上，我们要深入学习贯彻习近平法治思想，准确理解把握其世界观和方法论，坚持好、运用好贯穿其中的立场观点方法，

  2023年01期 No.137 9-12页 [查看摘要][在线阅读][下载 670K]
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• 完善行政程序法治是建设法治政府的必由之路

  姜明安;

  <正>习近平总书记在党的二十大报告中提出，在全面推进中华民族伟大复兴的新时代，要“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”。笔者认为，所谓“法治轨道”,是指“依法治国、依法执政、依法行政共同推进”“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的全面依法治国的工作布局。对于依法行政而言，完善行政程序法治乃是其最重要最基本的保障；对于法治政府建设而言，完善行政程序法治则是其必由之路。一、行政程序法为行政权力定规矩、划界限、

  2023年01期 No.137 13-17页 [查看摘要][在线阅读][下载 771K]
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• 健全行政裁量基准的新使命新任务

  周佑勇;

  <正>党的二十大报告对扎实推进依法行政，加强法治政府建设作出重大决策部署，明确提出要“健全行政裁量基准”,为新时代进一步规范行政裁量权，全面推进行政裁量基准的法治化建设指明了前进方向、提出了新的使命任务。行政裁量基准，是近年来伴随着裁量权治理转型而在我国执法实践中逐步建立起来的一种新兴制度，旨在通过细化量化行政裁量权的具体行使标准来实现对裁量权的自我规制。 ~(1)作为一种执法实践创新，行政裁量基准植根于中国本土实践，

  2023年01期 No.137 18-22页 [查看摘要][在线阅读][下载 767K]
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• 扎实推进依法行政——行政诉讼法的贡献与使命

  董皞;

  <正>依法行政是近现代法治国家所普遍奉行的基本原则，代表着由人治到法治的历史转变。自改革开放以来，我国社会主义法制建设不断推进。但直到20世纪90年代行政法学界才普遍认为“依法行政”是行政法的基本原则与精神理念，并将其视作“行政法体系的一块基石” ~(1)。直到1990年《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)正式施行后，中央层面方才开始重视依法行政，依法行政与《行政诉讼法》紧密交织。

  2023年01期 No.137 23-26页 [查看摘要][在线阅读][下载 762K]
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习近平法治思想

• 习近平法治思想中的政法理论述要

  黄文艺;

  习近平总书记科学回答了新时代政法工作的一系列重大理论和实践问题，提出了一系列原创性新理念新思想新战略，创立了科学化、体系化的新时代政法理论，标志着我们党的政法理论实现了历史性飞跃。新时代政法理论是由党的绝对领导、平安中国建设、法治中国建设、维护国家政治安全、推进社会治理现代化、促进社会公平正义、服务经济社会发展、全面深化政法改革、政法队伍建设等方面的新范畴新命题构成，是对马克思主义国家与法理论的创造性发展，引领新时代政法工作发生历史性变革、取得历史性成就。

  2023年01期 No.137 27-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 1181K]
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数据出境安全

• 论数据出境安全评估的法律性质与救济路径

  张凌寒;

  数据出境安全评估与我国法律中其他评估制度相比，体现出更强的国家安全考量并能产生独立直接的法律效力。但其法律性质并非国家行为或安全审查，仍属具体行政行为。然则，数据出境安全评估结论为“最终结论”则造成了理论困惑。解决模式一是将“最终结论”解释为安全评估具有不可诉性，理由是因国家安全例外而成为行政终局行为，但应通过修法或扩张解释的方式在法律层面予以明确。并且基于数字经济发展考虑应对动态累计数量情形的个人信息出境安全评估予以救济路径。解决模式二是将“最终结论”限缩解释为网信部门的最终结论，相对人可以行政复议与行政诉讼，但现实中有难以逾越的实质性困难。在此模式下，安全评估应免于行政复议，行政诉讼救济则基于国家安全不宜审查其实质正当性，但仍可审查其程序合法性。

  2023年01期 No.137 45-61页 [查看摘要][在线阅读][下载 1214K]
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• 数据跨境流动的法理反思与制度重构——兼评《数据出境安全评估办法》

  丁晓东;

  数据跨境流动需要在法理层面反思。从理论与实践出发，可以提炼数据无国界、数据主权、数据自由贸易、数据人权保护四种基础法理。这些法理存在部分合理性，但也存在重大困境。作为替代，应将数据安全主权作为数据跨境流动的法理基础。数据安全主权秉持安全不可分割与人类命运共同体原则，既平等回应各国对数据安全的合理关切，又反对单边主义与霸权主义，可以成为国际数据跨境流动的重叠共识。我国的《数据出境安全评估办法》等数据出境制度整体上与数据安全主权的法理高度吻合。但在风险认知上，需要采取合理、开放、动态的安全观。在具体法律工具上，需要针对个人信息、重要数据与关键信息基础设施采纳不同的风险评估方式。

  2023年01期 No.137 62-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 1161K]
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• 论数据出境评估、合同与认证规则的体系化

  赵精武;

  《数据出境安全评估办法》的施行与《个人信息出境标准合同规定(征求意见稿)》的公布意味着我国数据出境安全制度初步形成。不过，这种制度仍然存在体系程度不足的现实问题：一是内在体系层面的部分制度内容交叉；二是外在体系层面的制度关联性不足；三是现有体系架构有待上位法依据支撑。数据出境安全规则具有鲜明的实践特征，仅以信息自主权等理论难以解释制度实施层面的现实问题，因而有必要按照“识别、评估、缓解、预防”的数据安全风险管理逻辑，将数据出境风险划分为国家安全风险、违约责任风险、技术安全风险、其他未知风险四类，并按照风险水平采用“安全评估单列，其他制度互补”的体系架构解决对应的数据出境安全风险。

  2023年01期 No.137 78-94页 [查看摘要][在线阅读][下载 1199K]
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• 数据携带权的适用困局、纾解之道及本土建构

  汤霞;

  数据携带权既具有便利个人数据移转、推动数据自由流通与共享、促进数据产业公平竞争与创新的功能，也可能因其适用的复杂性和不确定性而面临着加剧反竞争效应、隐私侵犯与知识产权侵权、互操作性困难等挑战。应当构建集体携带权制度、强化数据携带权的身份验证与数据分层安全保护、加强知识产权保护以及建立DTP解决互操作性等来平衡个人数据安全、平台数据权益与数据市场的竞争秩序。我国构建本土化的数据携带权制度应明确其适用范围与携带场景，多措并举实现数据安全与流通的利益平衡。

  2023年01期 No.137 95-107页 [查看摘要][在线阅读][下载 1092K]
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学术专论

• 政府信息公开申请中的咨询认定与处理

  沈广明;

  政府信息公开申请中的咨询是一项尚未被《政府信息公开条例》明确的例外事由。各地方规范对咨询的认识并不统一，对如何处理咨询存在分歧。通过分析最高人民法院公报案例“孙长荣案”可知，当事人向行政机关申请公开非现有的、除法定政府信息之外信息的行为属于咨询。而申请公开行政行为法律依据以及其他条例已有规定信息的行为一般不宜认定为咨询。行政机关对咨询没有政府信息公开层面的答复义务，但有基于便民服务要求的答复义务。为保障政府信息公开制度的有序运行，较为妥善的处理方式是行政机关向申请人说明理由，并告知其通过相应渠道提出，主动沟通取得申请人理解。

  2023年01期 No.137 108-118页 [查看摘要][在线阅读][下载 1119K]
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• 人民法院依宪法说理的基本属性与适用范围

  陈辉;

  依宪法说理是指人民法院在个案裁判中，在裁判理由部分依据宪法的原则和精神进行说理的司法活动。依宪裁判、直接依宪说理、间接依宪说理构成了法院依宪说理的三种实践样态。依宪说理是法院保证宪法实施的基本路径，亦是法院通过合宪性解释发现、选择和续造个案规范的论证过程。依宪说理应遵循穷尽法律适用原则，排除非解释性依宪说理模式。在适用范围上，依宪说理应限定在回应当事人的宪法主张、法律规范不够明确、法律规范冲突及法律规定存在漏洞等领域。民事诉讼案件中的依宪说理应在尊重意思自治的前提下衡平各方利益；在行政诉讼案件中不得通过依宪说理续造对当事人不利的个案规范，在刑事案件中不得通过依宪说理对被告人定罪或给予不利量刑。

  2023年01期 No.137 119-130页 [查看摘要][在线阅读][下载 1102K]
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• 国家反垄断局的设置及其功能优化路径

  胡丽文;

  国家反垄断局的设置标志着反垄断执法机构在行政科层结构中政治地位的升格，但是如何能够实现期待的制度功能仍有待观察。内嵌于行政科层结构的执法机构承载着执法效率、合法权威和资源争取等制度功能的合理期待。过去的“分立”机构在这些功能实现的层面表现不佳，改革后的“合一”机构在执法效率方面有所增益。但是，由内设的司局级机构主导的垄断行为规制仍然面临科层结构塑造的多任务“隐性竞争”情境。因此，为补偿其他“强激励”工作的“挤出效应”,应通过升格机构的政治地位来赋予更多执法资源。除却外在政治条件的支持，国家反垄断局还应继续在反垄断委员会职能行使、执法能力建设以及激励机制设置等层面对内部工作机制予以合理设计，以满足执法制度功能的期待要求。

  2023年01期 No.137 131-142页 [查看摘要][在线阅读][下载 1073K]
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• 个人信息保护中告知同意的开放结构及其公法实现

  何晓斌;

  个人信息保护领域对告知同意的批评源于民法格式条款的路径依赖，将告知同意等同于实践中作为其表现形式之一的隐私政策，继而将隐私政策作为格式合同存在的弊病扩展为告知同意固有且不可避免的问题。事实上，个人信息保护中的告知同意呈现开放结构，包含复次的告知同意阶段，呈现多元的主体交互关系，强调行为授权的程序价值，为公法介入告知同意提供了基础。个人信息保护中告知同意的多元合作规制体系，按照政府规制、元规制和自我规制各自规制优势确立公法介入的形式和程度，在矫正信息主体与信息处理者之间的权力差距以确保意志自由的同时，促进信息流通与信息安全等信息处理社会价值的实现。

  2023年01期 No.137 143-153页 [查看摘要][在线阅读][下载 1067K]
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青年论坛

• 应用区块链技术开放政府数据的原则和规则

  童云峰;

  以区块链技术模式开放政府数据，能搭建多元共享的开放平台、提升开放的透明度和推进开放服务的升级，值得提倡和践行。但作为初创技术的区块链并非尽善尽美，将其应用于政府数据开放仍存在难以达成可信数据共享目标、上链数据的完整性无法维持、智能合约的安全性不能确保等问题。对此，应遵循从原则勾勒到规则践行的思维逻辑。在原则层面，确立可信数据共享原则、保障政府数据完整性原则和智能合约责任明确原则。在规则层面，首先，应通过分类分级、适度收费、标识认证和分层共享等规则确保政府数据可信共享。其次，确立政府数据完整性法益，通过可信存证管理制度和数据协同共治规则，保证上链政府开放数据的稳定和安全。最后，通过整体法秩序的责任逻辑明确智能合约参与者的行为准则。

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• PPP协议公私主体权利(力)配置困境与破解——以控制权为中心

  胡莹莹;

  根据不完全契约理论，PPP协议权利(力)配置遵循普通契约的一般规律，是不同风险与不同控制权的排列组合。PPP协议又具有特殊性，它是政府以关系风险增加为代价向私主体转移绩效风险的产物，控制权类型相应划分为公共控制权与运营控制权。根据传统权力划分理论，在公共控制权与运营控制权固有权限之间仍存在一个权利(力)空间，它导致PPP协议公私主体权利(力)配置的困境。为避免政府自由裁量权对权利(力)空间的任意支配，PPP项目公私主体控制权应区分绝对范围与相对范围。相对控制权的划分可借鉴公众公司股东会与董事会的权力划分规则，优先配置给私主体，以突出PPP协议合作绩效最大化的治理目标，同时借助强制性程序规范，减少政府对私主体运营控制权的干预。

  2023年01期 No.137 166-176页 [查看摘要][在线阅读][下载 1062K]
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• 投稿须知

  <正>一、来稿必备信息1．内容摘要。要求客观地浓缩论文的主要内容，不加评论或补充解释。字数在200——300字左右。2．关键词。要求能够简要、明确揭示论文的主题，一般是直接从论文题目、摘要或正文中抽取。数量约3——5个，不超过8个。3．作者情况。应列出：姓名；所在单位；职务或职称；通讯地址（包括省、市、邮编）。例：杨建生，广西师范大学法学院，广西桂林541004教授徐进，南京大学法学院，江苏南京210000博士研究生孟强龙，江苏漫修律师事务所，江苏无锡214007律师廖希飞，天津市高级人民法院，天津300100法官4．属于基金项目的稿件，注明项目名称及编号。

  2023年01期 No.137 177页 [查看摘要][在线阅读][下载 191K]
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