专论

  • 中国语境下的软法治理的内涵解读

    邢鸿飞;韩轶;

    软法之治已被视为满足公共治理需求、强化法治建设的重要路径。但当下中国,软法理念尚未成形,软法在中国面临着理论和制度上的多重问题:软法治理理论依据之建构,忽视了制度与规则的精细设计;对软法治理的定位与评价,满足于工具化的解读,忽略了社会治理观念和治理能力的跟进;适用软法的同时,有关软法治理的范围和限度尚未能准确澄清。由此,为软法治理的存在及定位提供必要的观念和制度空间,确为时之所需。

    2012年03期 No.79 3-8+68页 [查看摘要][在线阅读][下载 1115K]
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  • 论程序行政行为的可诉性——以规划环境影响评价公众参与为视角

    沈跃东;

    程序行政行为,原则上不能单独对其提起行政诉讼。何种程序行政行为例外可诉,需要结合个案,对维护行政效能、保障公民程序权利和实体权益等因素综合考量才能确定。规划环境影响评价过程中,公众能否参与以及参与的形式和内容都取决于相关行政主体的程序行政行为。对于此种程序行政行为,在法政策的层面,有许可对其单独提起行政诉讼的必要性;在法解释的层面,对其提起行政诉讼不存在受案范围和原告资格方面的制度障碍。

    2012年03期 No.79 9-16页 [查看摘要][在线阅读][下载 1119K]
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  • 论行政法领域的类推适用

    周公法;

    成文法有其自身局限,其外延与内涵均无法避免缺陷。司法实践证明,行政法上的漏洞是客观存在的,以类推适用填补漏洞有其正当性。法律保留原则并未全面排斥行政法上的类推适用,基本权利保障原则更是要求行政法上的类推适用,行政法领域的类推适用不应绝对地否定。行政法上类推适用的范围受法律保留原则的拘束,在允许类推适用范围内,行政法领域的类推适用应具备其特定条件,并应从制度上予以规范和制约,以防止其滥用。

    2012年03期 No.79 17-24页 [查看摘要][在线阅读][下载 1104K]
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  • 行政赔偿诉讼审判对象研究——基于行政法律关系的分析

    陈国栋;

    研讨行政赔偿诉讼审判对象兼具理论与实践价值。基于对行政赔偿诉讼中原、被告法律关系的分析可以发现,公民与行政机关间的权利—义务关系及其次生的行政赔偿法律关系是行政赔偿诉讼首要审判对象,在具体行政行为是免责要件时,行政机关与公民间的权力—责任关系则构成另一审判对象,先行处理决定则不是审判对象。这一界定不仅有助于我们重新认识行政赔偿诉讼的性质、法治逻辑、制度构造,还有助于我们重构其审判进程,合理安排具体行政行为的合法性审查。

    2012年03期 No.79 25-31+53页 [查看摘要][在线阅读][下载 1183K]
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  • 行政机关自我规制动力探究

    徐维;

    行政机关既是追求物质利益的经济人,也是重视社会关系的社会人。行政机关自我规制的内部动力归根结底是其进行成本—收益分析之后的理性选择。行政机关自我规制的外部动力主要在于外部规制功能的不足,而这种不足恰好可以由自我规制弥补。确保行政机关自我规制动力的持续性既依赖于制度的保障,也依赖于技术的支持。惟其如此,行政机关才能彰显自我规制的力量,树立良好机关形象。

    2012年03期 No.79 32-39页 [查看摘要][在线阅读][下载 1152K]
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  • 论高校自治规则的司法审查

    高俊杰;

    高校自治规则接受司法审查,不仅符合《行政诉讼法》的明文规定,也是司法终极性原则的必然要求,更是司法介入高校内部治理的应有之义。同时,为保证高校应有的自治空间,法院对高校自治规则的审查必须遵循附带审查原则、尊重高校首先判断权原则、"不探索决策者的思维过程"原则以及间接审查原则,以保持必要的抑制与谦让。

    2012年03期 No.79 40-46页 [查看摘要][在线阅读][下载 1091K]
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  • 论上诉考核的替代性机制

    周俊;

    司法审查形式化的固有缺陷、便宜结案的办案模式及审级制度内在的行政化元素,为当事人通过上诉解决纠纷提供了心理暗示和路径依赖。而上诉考核机制的矫正功能和激励效用极为有限,不能从根本上解决这一问题。对此,可考虑引入上诉考核的替代性机制:一方面,构建相应的基础性保障机制,扩展司法实质性解决纠纷的范围和能力;另一方面,对审级进行功能划分,升格上诉程序品质以及建立诉讼成本分担机制,应更有利于实现纠纷解决的目标。

    2012年03期 No.79 47-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 1064K]
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法律时评

  • 行政罚款与环境损害救济——基于环境法律保障乏力的反思

    陈太清;

    环境事故频仍的现实,说明我国环境法律保障机制威慑不足。环境损害往往为民事损害所包裹,没有自己特定的救济方式,即为此等现状的一个缩影。民事侵权救济,只能在个别情况下间接起到环境损害修复之效果。行政罚款具有公益性、时效性、先定性、补偿性、专业性等属性,与环境损害救济的客观需要匹配程度比较高。环境损害救济宜采用以罚款为主导的公法路径,并辅之以必要的行政公益诉讼。

    2012年03期 No.79 54-60页 [查看摘要][在线阅读][下载 1142K]
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  • 抽象行政行为司法审查之实然状况与应然构造——兼论对行政规范性文件的司法监控

    郭百顺;

    我国行政法学者和司法部门对抽象行政行为司法审查的关注多集中于其是否属于受案范围,一方面由于缺乏对法治国家司法审查制度的系统研究,致使对一些重要概念的认识错误在学界滋生;另一方面使得司法实践中未能切实解决涉及抽象行政行为诉讼案件的受理问题。各地法院针对涉抽象行政行为案件莫衷一是的作法,极大地破坏了法治统一,一定程度上也削弱了公民对司法的信仰。对规章以下的行政规范性文件进行司法审查有其正当性根据。

    2012年03期 No.79 61-68页 [查看摘要][在线阅读][下载 1048K]
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  • 从撤诉到契约:当代中国行政诉讼和解模式之转型

    谭炜杰;

    近年来,各地人民法院在审判实践中广泛开展了行政诉讼协调和解工作,我国已经事实上存在了行政诉讼和解制度,学界将这种由人民法院建立的行政诉讼和解制度归结为撤诉模式。但是,这种和解制度存在着法律缺陷,实践中也出现了一系列问题。为了解决撤诉模式所面临的困境,本文提出了当代中国行政诉讼和解应当实现由撤诉模式向契约模式转型的观点。

    2012年03期 No.79 69-75+119页 [查看摘要][在线阅读][下载 1798K]
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案例评议

  • 行政强制措施的模式分析——以社会状态为视角

    石启龙;

    新近生效的《行政强制法》将行政强制措施区分为两种不同的具体实施方式,分别为社会正常状态下的一般强制模式和社会紧急状态下的即时强制模式,这两种模式在目的价值、适用条件、结构、功能以及受规则和程序控制的程度和方式上均有较大差异。

    2012年03期 No.79 76-82页 [查看摘要][在线阅读][下载 1166K]
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  • 行政侵权与民事侵权共同致害案件的审理问题研究

    赵奎霖;

    有侵权必有救济。我国目前的侵权救济是建立在行政侵权与民事侵权并行的基础上,这种侵权救济制度难以解决行政机关违法侵权与一般民事主体侵权共同侵害他人合法权益问题。由于法律规定的欠缺,这类共同侵权案件中引发的行政赔偿责任和民事赔偿责任应当如何分担和衔接,成为困扰司法实践的一个难题。对于此类案件的处理,我们必须在审理程序、归责原则、因果关系及责任划分等问题上采取不同于一般侵权案件的处理方法加以应对。

    2012年03期 No.79 83-87页 [查看摘要][在线阅读][下载 1022K]
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行政法制比较研究

  • 澳大利亚行政公益诉讼原告资格探析

    朱应平;

    澳大利亚某些立法和司法判例确立了行政公益诉讼原告类型和资格。行政公益诉讼原告主要有总检察长、个人和利益团体三类。不同类型的原告有不同的资格条件。

    2012年03期 No.79 88-97页 [查看摘要][在线阅读][下载 1165K]
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  • 欧洲整合背景下的德国行政程序变革

    赵宏;

    伴随欧洲整合以及欧盟法的"同一化"趋势,德国行政法正历经重大变革。在这之中,行政程序堪称是受冲击最大的领域。传统的德国行政程序由于受到"程序仅具有辅助意义"的理念影响,处处体现出追求行政便宜和程序经济、弱化程序价值和相对人程序权利的趋向;而特别强调程序保障的欧盟法则通过直接有效性、优先适用性、同等程度的保护以及有效原则等多种机制,促使德国开始进行大范围的行政程序改革,这些变革内容包括行政公开原则的确立、对公民程序基本权利的承认以及加速行政许可的制度设计等。这些变革为德国行政法迎来了新的发展契机,它也同样为我们提供了绝佳的了解与观察法律整合的范例。

    2012年03期 No.79 98-105+134页 [查看摘要][在线阅读][下载 1135K]
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  • 美国公立高校学生纪律处分程序制度及其启示——以加州大学伯克利分校为例

    韩兵;

    美国公立高校处分学生时有遵循正当程序的义务,各高校普遍建立了完善的学生纪律处分程序制度。处分过程保障当事学生与师生代表的参与,处分机构民主性与中立性强,行政色彩很淡。正当程序保护的重心是处分决定的最初作出过程,校内申诉作为救济手段只是用来"拾遗补缺",学生无正当理由不能提起。美国相关程序突出了学生权利保护的价值倾向,但并没有走向过于司法化,且关注学术违纪行为的特殊性,对我国高校有重要借鉴意义。

    2012年03期 No.79 106-113页 [查看摘要][在线阅读][下载 1051K]
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  • 论“政府固有职能”对美国合同外包的约束

    黄涧秋;

    政府固有职能侧重于重新界定直接政府在各种政府工具中的地位以及限制合同外包工具的适用。美国政府重新审视和建构政府固有职能是为了从制度上解决合同外包带来的政府架空问题。因为它与公共利益紧密联系,其履行需要强制性地保留给政府雇员。基于合同外包与民主政治之间的张力,政府责任需要被重新建构,而政府的内部能力需要增强。相比较而言,我国缺乏政府固有职能的观念体系,导致我国公共行政民营化走向的模糊性。

    2012年03期 No.79 114-119页 [查看摘要][在线阅读][下载 1113K]
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  • 作为非正式行政救济的监察专员制度:比利时联邦的经验

    刘国乾;

    比利时联邦监察专员制度被视为一剂针对行政国家"大政府"的"解毒药"。向联邦监察专员申诉作为一种便捷、可信赖的行政救济,相对于行政复议和行政诉讼是一种补充性的非正式法律救济机制。其对申诉处理的有效性得益于机构独立、程序公正和责任有效的制度保障。当下这些成功的制度条件难以系统移植,但其技术性规则可供借鉴。最为重要的是其成功经验背后蕴含的制度理念能够作为检视和反思信访救济的线索。

    2012年03期 No.79 120-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 1045K]
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  • 论美国的“穷尽行政救济原则”

    郑烁;

    穷尽行政救济原则是美国《联邦行政程序法》的一项重要原则,它与行政行为成熟原则、行政行为完成原则共同构成了美国行政诉讼受案时间的立体化标准。1993年达比诉西斯内罗斯案在穷尽行政救济原则的发展进程中具有重要的变革意义,该案以《联邦行政程序法》第704条后半部分的规定为基础,确立了穷尽行政救济要求的新规则。穷尽行政救济原则的演进过程,本质上是穷尽问题和例外情形两条主线相互交叉、共同发展的过程。坚持穷尽行政救济原则对于有效解决行政争议、保障行政机关的自治权、进而提高司法效率具有积极的推动作用。

    2012年03期 No.79 127-134页 [查看摘要][在线阅读][下载 1280K]
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书评

  • 行政诉讼法制度的中国脸谱——何海波教授《行政诉讼法》之述评

    章志远;

    <正>在中国这样一个有着浓厚"官本位"传统的国家,体现民与官形式平等的行政诉讼制度的建立,确实具有异乎寻常的意义,无怪乎学者讴歌《行政诉讼法》的颁行是"人治时代的终结,法治时代的开始"。①然而,《行政诉讼法》颁行的20年也正值中国社会急速转型时期,经济发展和社会变革引

    2012年03期 No.79 135-139页 [查看摘要][在线阅读][下载 1075K]
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译文

  • 行政法官在发展社会政策中的作用

    小查尔斯·科赫;宋东;邓云成;

    <正>行政法官有一种严重的、在一定意义上属于低人一等的情结。①相比于"真正的"法官,他们对自身的地位过度敏感。然而他们在社会中的作用却使其他法官黯然失色。尽管他们的价值常常受到成本—效益(cost effectiveness)的衡量,但最重要贡献却在于社会政策的发展方面。②鉴于行政国家的发展,他们已成为政策发展的关键角色。正如伟大智者詹姆斯·兰迪斯(James Landis)所言:"对行

    2012年03期 No.79 140-144页 [查看摘要][在线阅读][下载 1121K]
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