专论

  • 实施中的“软”“硬”之法:规则的不服从与服从

    杨解君;

    法律在实施中既有执行软弱的问题,也有执行过于刚硬的问题。如何避免执法者和守法者在服从法律规则上的过于僵硬或机械?主要可从两个方面解决:一是处理好原则与规则的适用关系。当规则与原则一致时,先适用具体的规则;当规则与原则不一致时,应优先适用原则。二是公民的抵抗权问题。法律应赋予公民出于道德良知的判断(或特殊行业的执业者出于职业道德)而故意违反现行法律规定的权利。总之,法制应该具有"温情"的一面。

    2012年04期 No.80 3-8页 [查看摘要][在线阅读][下载 1167K]
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  • 我国控制吸烟地方立法研究

    杨寅;

    以2005年批准《烟草控制框架公约》为界,我国地方控烟立法分为两个阶段。目前,在我国53个拥有地方立法权的城市中,有47个已进行了控烟立法。但是,同《公约》要求相比,这些立法中的大部分都存在不足与差距,应在诸多方面加以完善。

    2012年04期 No.80 9-22+52页 [查看摘要][在线阅读][下载 1145K]
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  • 行政合同不完全履行及其法律后果

    杭仁春;

    在具体行政合同制度中,行政主体不完全履行的构成要件应根据行政主体的特殊性进行设计,在行政主体是否有履行能力以及行政主体的履行是否为不完全的判断上应采普通经验性的标准作为判断基准。就法律后果而言,补正应作为行政合同中不完全履行的主要救济方式。

    2012年04期 No.80 23-27+44页 [查看摘要][在线阅读][下载 1129K]
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  • 论行政调查权的授予

    汤俪瑾;

    规范行政调查权的授予,应当考虑我国的行政法治现实,以类型化为基础,区别任意性调查与强制性调查,主要解决法律保留原则的适用问题和概括授权与具体授权问题。关于法律保留原则,强制性调查必须严格适用;任意性调查无须苛责。关于概括授权与具体授权,强制性调查应当以行政机关组织法的概括授权为基础,再加上行政行为法的具体授权;任意性调查只要行政机关具有组织法上的概括职权,就可以在取得相对人配合的情况下实施。

    2012年04期 No.80 28-33页 [查看摘要][在线阅读][下载 1192K]
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  • 我国配套立法问题实证研究

    王压非;

    配套立法是我国法制体系中的一大特色。它对于形成中国特色的法律体系,保障法律的有效实施,发挥了举足轻重的作用。但与此同时,也出现了许多问题,亟待解决。实践中,配套立法完成率普遍偏低,配套立法主体、时间等方面存在诸多问题,影响到了法律的权威、法律体系的和谐以及法律的正常实施,必须予以重视和解决。

    2012年04期 No.80 34-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 1192K]
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  • 新行政程序观的形成及其法理——多元社会中行政程序功能与基本建制之再认识

    唐明良;

    多元社会治理的复杂性促使行政程序的价值预设不应再止步于消极的权利保障和权力控制,而需要进一步导入某些积极功能。与此相对应,一方面,需要坚持和改造行政程序的传统功能;更为重要的另一方面是,让行政程序承担起确保行政决定理性、提升行政公信力、调整多重利益关系的形成性机能。服务于行政程序的新功能,公众参与机制,协商性、咨询性程序机制,保障行政决定理性的程序选择、组合和设计机制将成为必要的基本建制。

    2012年04期 No.80 45-52页 [查看摘要][在线阅读][下载 1243K]
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  • 现代行政法视野下的约谈——从价格约谈说起

    郑毅;

    当前,价格约谈在行政实践中被越来越频繁地采用,而约谈理论研究的滞后性亦随之凸显。约谈在现代行政法中的理论定位为何?是行政指导行为、行政契约行为抑或是一类全新的行政行为?约谈的制度要素如何厘清?包括其应然的基本框架和必备要素,目前其所面临的困境,以及效力机制、实施机制和保障机制的构建与实现等,都是值得我们深切关注的问题。

    2012年04期 No.80 53-59页 [查看摘要][在线阅读][下载 1213K]
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  • 论警察的盘查权

    郑曦;

    警察行使盘查权能够有效地防止违法行为的发生、危害结果的扩大、证据的消湮和嫌疑人逃跑等情况的出现。但盘查权由于紧急性等特征,对其控制相对较弱,一旦滥用,将对公民的自由权利造成重大伤害。故应当从盘查启动时以合理怀疑或合理根据为依据、盘查中以比例原则为施行标准和盘查后以监督与司法控制为权力制约手段几个方面加以规制。中国现有的盘查制度存在一些不足之处,如存在歧视性盘查等现象,急需通过改革扭转目前的现状。

    2012年04期 No.80 60-65+128页 [查看摘要][在线阅读][下载 1138K]
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法律时评

  • 关于建立刑事案件受害人救助制度的调查研究

    吉罗洪;赵瑞罡;沈为佳;

    建立刑事案件受害人救助制度,在我国既非是一种凭空的理论想象,也并非是一种毫无根据的制度创造。构建刑事案件受害人救助制度具有重大意义,既符合现实之需,又与国际趋势相契合;制度的构建需要国家、社会多方协作,共同努力。从审判实践中被害人救助现状的实证分析出发,从制度价值、理论基础、制度框架等角度,并在借鉴外国立法及实践经验的基础上,提出在我国建立该制度的具体设想,是有益的尝试。

    2012年04期 No.80 66-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 1120K]
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  • 财政贴息的行政法思考

    张红;

    财政贴息是政府提供的一种补贴形式,广泛存在于我国多个行业领域。财政部有关财政贴息的规定主要以规范性文件和通知形式存在,效力等级低、内容简单。财政贴息应遵守法律保留原则。相关法律中应有财政贴息的原则性规定,同时留给行政机关灵活处理的充分余地。对财政贴息活动的法律控制,实体方面应遵守比例原则,程序方面应实现程序规范化,并引入公众参与和信息公开。

    2012年04期 No.80 75-81+88页 [查看摘要][在线阅读][下载 1176K]
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  • 关于对中央在地方设立办事接待机构意见的数据分析——基于对不同层次、不同地区公务员调查数据的实证分析

    郝建臻;

    近年来,为加强国家廉政建设,有学者建议取消各地驻京办,改由中央政府在地方设立办事接待机构。为了摸清民意,为政府权力结构改革提供重要参考依据,国家社会科学基金重大课题《法治视野下的政府权力结构和运行机制研究——决策权、执行权、监督权的制约与协调》之子课题《政府权力结构改革》课题组,就此对不同层次、不同地区公务员发放了调查问卷,开展调查研究。基于调查结果的实证分析,具有有益的启示意义。

    2012年04期 No.80 82-88页 [查看摘要][在线阅读][下载 1171K]
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案例评议

  • “裁量收缩理论”在国内司法实践中的运用——以行政复议案例为基础的整理

    韩思阳;

    国内部分法院已有意无意地运用裁量收缩理论作出裁判,行政复议领域的张成银案与彭淑华案是其中的代表。两案作为典型案例可能已对下级法院的裁判产生了影响。裁量收缩理论并非万能,其优势在于可以迅速修补僵化的立法、避免曲解现有立法,可以仅通过个案约束裁量权,而非通过立法整体性地取消裁量权。其劣势在于其作用仅限于控制裁量权层面,且易导致司法权的过度扩张。

    2012年04期 No.80 89-94页 [查看摘要][在线阅读][下载 1213K]
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  • 揭穿内部行政行为之面纱——基于司法实践中“外化”之表达的一种解释框架

    李永超;

    "外化"作为行政诉讼扩张受理内部行政行为的依据,无论在行政法学理论还是在法律规范内都没能找到明确的表达,然而司法实践却广为运用。作为一种体现司法政策属性的实践安排,为避免个案的选择性运用,需要以判决文本为基础,在现有制度逻辑与理论框架内,参照既有类似司法案例,分析提炼"外化"的构成要素,即独立行为、职权主体、效果意思,并以此"三要素"构建揭穿内部行政行为面纱的三层次判断理论。

    2012年04期 No.80 95-100页 [查看摘要][在线阅读][下载 1191K]
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行政法制比较研究

  • 法国立法赔偿制度评析

    张莉;

    立法行为能够造成损害,当社会成员间的公共负担因立法行为而严重失衡时,国家应当建立立法赔偿制度加以恢复。法国按照无过错归责原则,在世界上率先确立国家立法赔偿责任。经过几十年的审判实践,该国的最高行政法院不仅明晰了立法赔偿的条件,还将该制度扩大适用于国际条约与协定领域,尽管宪法性法律致害赔偿问题仍悬而未决。

    2012年04期 No.80 101-107页 [查看摘要][在线阅读][下载 1238K]
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  • 我国台湾地区公众在参与立法活动中的角色

    黄信瑜;胡建;

    公众参与是民主法治社会中一项重要的制度安排,同时公众参与立法和良法之治二者间,实具有显著的正向关系。台湾地区公众在参与立法活动的过程中,主要是扮演着辅助立法者的角色,并在一定程度上起到有助于促进立法通过和立法完善的作用,其实践经验具有一定的特殊时空性,与我国大陆的发展进程、客观制度及其当下运作经验脉络并不全然一致。同时,台湾地区公众参与立法制度发展迄今,仍有待更进一步地予以完善。

    2012年04期 No.80 108-114页 [查看摘要][在线阅读][下载 1175K]
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  • 走向共识:美国协商行政立法的兴起与发展

    张力;

    在现代国家,行政机关的趋向官僚化是难以避免的趋势。在此背景下,美国的传统行政立法程序因其耗时、不经济、易引发诉讼而招致广泛的不满。作为法律规范的形成过程,传统行政立法程序或明或暗地鼓励了对抗,降低了自身的有效性和正当性。协商行政立法制度则以一种反思的姿态应运而生,它通过强调共识的形成来改进行政立法程序,进而为行政法的未来发展提供新的思路。

    2012年04期 No.80 115-121+128页 [查看摘要][在线阅读][下载 1179K]
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  • 欧盟和中国食品安全风险评估的独立性原则之比较

    杨小敏;

    在将独立性原则作为食品安全风险评估的一项法定原则的理由上,我国和欧盟存在惊人的相似,即为了恢复公众对各自的食品及食品安全监管制度的信任并确保食品安全风险评估结论的科学性。然而,在关于独立性的基本含义上,我国与欧盟之间存在重大差异,欧盟实现了风险评估与风险管理的分离;此外,在保障独立性原则得以有效实现的机制上,我国的食品法制尚未作出安排,而欧盟已经有一套较为成熟的体系。欧盟的保障独立性原则的机制的经验值得我国借鉴。

    2012年04期 No.80 122-128页 [查看摘要][在线阅读][下载 1172K]
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  • 都市更新判断中的民主过程与司法审查——基于美国法的考察比较

    卢超;

    美国法上动用征收权实现都市更新的前提条件是某块区域已经沦为"破败地区"。尽管各州州法规定不一,但基本上判断"破败地区"均需要考虑物理破败因素与经济破败因素。对于物理破败因素,存在大量有关健康风险、火灾、地质、规划风险的技术标准来控制裁量权,而对于经济破败因素,则是通过充分的地方民主审议过程来控制。涉及破败地区认定等都市更新事项中,司法均扮演了一个非常节制的角色,地方民主机制才是考量此类议题的最佳舞台。

    2012年04期 No.80 129-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 1243K]
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译文

  • 行政告诫

    Timothy Wu;熊樟林;

    <正>引言行政机关的规制之道主要有三种:制定规则;裁决;非正式形式的指导——亦被称为"非立法性规则"或"解释性规则"。①在过去的二十年里,行政机关越来越青睐第三种方式,包括最佳实践报告、解释性指南、私人警告函,以及新闻公报。②对此,学者们几乎毫无察觉,现有大量学术作品只有在非正式方式会影响到行政机关和联邦法院之间的关系时,才会予以过问。他们想要知道,欠缺程序内容的非立法性规则何时才能被判定为不具

    2012年04期 No.80 136-144页 [查看摘要][在线阅读][下载 1221K]
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新书推荐

  • 《行政强制法》条文释义及应用

    <正>《行政强制法》(草案)自2005年全国人大常委会第一次审议以来,迄今已有6年之久,历经五次审议终获通过,其过程不可违不曲折。作为一部调整行政机关和公法人和其他组织关系的重要法律,其实施不然会带来重要影响,一方面会对行政机关的执法行为

    2012年04期 No.80 145页 [查看摘要][在线阅读][下载 320K]
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