专论

  • 再论国家监察立法的主要问题

    马怀德;

    制定《中华人民共和国监察法》,建立集中统一、权威高效的国家监察制度,是解决反腐权力过于分散的必然要求,是实现党的监督和国家监督相协调的客观需要,也是推进全面依法治国,推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。国家监察立法需要重点明确监察委员会的性质定位及运行机制;处理好国家监察体制改革的合宪性问题;对监察全覆盖的范围进行细化;进一步明确留置措施适用条件与程序;解决好监察程序与刑事诉讼程序的衔接;明晰对监察委员会的监督制约机制。

    2018年01期 No.107 3-15页 [查看摘要][在线阅读][下载 1242K]
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  • 论地方事务

    叶必丰;

    地方事务是地方事权的事务标准,既是地方人大又是地方政府的事权范围。对地方事务可以作列举式规定,这既有外国的经验可供借鉴,又有国务院已有的相关实践。地方事务仅限于所列举事务,但应具有终局性,以确保地方公权力具有独立、自主空间。国家法制的统一,应通过事后监督加以实现。全国人大和国务院应本着谦抑精神,支持地方对地方事务先行立法和探索。国务院主管部门的公权力行为处理地方事务的,构成越权。对构成越权的部门规章,按《立法法》的规定由国务院处理。对事权争议,则应由国务院另行裁定。法院在个案中,应适用地方性法规。

    2018年01期 No.107 16-27页 [查看摘要][在线阅读][下载 1270K]
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  • 我国语言文字法律体系的构建

    杨解君;李俊宏;

    我国现行语言文字法的体系构成尚不健全。其"不健全"主要表现在法律体系结构、法益平衡、法律内容以及语言文字权利保障等诸多方面。对此,应健全语言文字法律体系,重新权衡当前语言文字的权利义务配置;改良语言文字法律规范的内容,使其具有可操作性和适用性;进行体制上的改革和创新,体现语言文字法律体系特有的内在要求;强化语言文字权利保障并落实公民的语言文字宪法权利。

    2018年01期 No.107 28-36页 [查看摘要][在线阅读][下载 1219K]
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  • 论行政特许延续的阻却

    倪洪涛;

    行政特许的延续是一"假问题"。与普通许可藉由延续而"展期"相比,行政特许一般不适用《行政许可法》的延续条款,当期限届满后,应该通过公平竞争程序实现行政特许的全面"更新",只是基于应急原则等要求,才有行政特许延续的有限空间和狭小余地。以公共交通客运班线特许经营为典型代表的"延续"许可实践乱象,肇始于我国《行政许可法》立法上行政许可类型化的缺失和不同类型许可实施程序配置上的高度同质性。对《行政许可法》上法定许可事项进行类型化和模式化改造、厘清行政特许适用范围、强化特许实施程序的竞争性和公开性、重构有别于普通许可的动态化和过程性的特许事后监管体系,是我国PPP导向下行政任务民营化健康发展的前提与基础。

    2018年01期 No.107 37-46页 [查看摘要][在线阅读][下载 1228K]
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  • 论汉语方言的行政法保护

    庄汉;

    在国家推广普通话并取得显著成效的当下,方言的衰落已成为不争的事实。当前,方言保护存在着语言多样性理念缺失、宪法依据不明确、法律制度不健全、推广普通话过程中行政监管色彩过浓、保护力量薄弱、保护方式单一、物质条件不充分等问题。因此,亟需构建方言保护的行政法机制。具体路径为:放松行政管制;引入行政指导、行政给付等多样化行政方式;借力《非物质遗产法》、《博物馆条例》等文化法律法规;构建公众参与和公私合作机制。

    2018年01期 No.107 47-55页 [查看摘要][在线阅读][下载 1197K]
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  • 论行政权对司法权的侵蚀——以刑事司法中行政鉴定的乱象为切入

    罗翔;

    行政机关经常以行政鉴定的名义侵蚀司法权,导致司法权的割裂。行政鉴定是对事实问题的专业判断,而非对违法性问题的法律意见。司法权不能过于被动,不能仰赖于行政权,它应当有所作为。在刑事司法中应当严格区分行政认定和行政鉴定,建立合理的行政鉴定程序,取消"必须性的行政鉴定",慎重对待行政机关出具的检验报告,提高司法的主动性。

    2018年01期 No.107 56-67页 [查看摘要][在线阅读][下载 1242K]
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  • 论无人驾驶汽车的行政法规制

    张玉洁;

    无人驾驶汽车是当前人工智能发展水平的杰出代表,却也引发了诸多社会问题。它不仅削弱了人们的生命安全和风险处理能力,还对当前的交通秩序和网络安全造成威胁。由于公共利益、科技风险防范以及行政法治变革的要求,美国、欧洲以及日韩等国已在无人驾驶汽车的行政法规制上制定出较为完备的立法例和行政措施。反观我国的无人驾驶技术规制,尚缺乏有效的法律引导或行政干预。为此,我国应当在借鉴国外无人驾驶汽车立法经验的基础上,尊重自身无人驾驶技术的客观状况,肯定无人驾驶汽车的道路行驶权,建立"政府+公司"的合作规制模式,完善当前的市场准入和准出机制、技术规制机制和安全规制机制。

    2018年01期 No.107 68-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 1255K]
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  • 示范性立法的逻辑与实践展开——以我国地方行政程序立法为样本的分析

    胡萧力;

    从地方立法的属性和目的看,地方性立法需要考虑和安顿地方性需求;但同时,地方立法也需要面对法制统一的宪法性命令。因此,对地方立法的"地方特色"的理解不应绝对化、形式化。法制统一原则以及立法所针对事项的共性要求,要求地方立法应考虑统一性与多样性的协调。作为一种立法技术手段,示范性立法反映了这一统一与多样性协调的逻辑,而这一技术在实践中的展开,将有助于促进法律体系在中央与地方之间、国家与社会之间、统一与多样之间的协调。

    2018年01期 No.107 78-88页 [查看摘要][在线阅读][下载 1262K]
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  • 论不动产登记的私法和公法双重属性

    王亦白;

    对于不动产登记法律属性的理性追问在当下中国十分必要。在厘清不动产登记的概念和梳理法律属性争议的基础上,对私法语境和公法语境下的不动产登记分别阐述,最后指出不动产登记具有私法和公法双重属性,私法属性是内核和本质,公法属性是外观和形式,以及作此定位的重要意义所在。

    2018年01期 No.107 89-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 1195K]
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行政诉讼法专题

  • 行政判例与近代行政诉讼制度的发展——以民国行政法院的判例为中心

    宋智敏;

    如果说近代行政诉讼法是移植而来的"书本上的法",那么行政判例则是浸透到社会生活中的"活法",是行政诉讼本土化的重要方式。民国行政法院通过判例明确了行政诉讼的受案范围,细化了行政行为合法性审查标准和慎用合理性标准,并在司法实践中确认了宪法、法令、判例、解释例、习惯以及行政惯例的法源地位。我们应辩证吸收民国行政法院的有益做法,正确认识指导性案例的价值目标,在宪政体制的框架内寻求提升指导性案例效力的路径,加强指导性案例的选择、编辑、适用等的程序设计,充分发挥指导性案例的灵活性和生命力,更好地促进行政诉讼制度的改革和发展。

    2018年01期 No.107 99-107页 [查看摘要][在线阅读][下载 1270K]
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  • 行政诉讼指导性案例研究

    王东伟;

    与刑事、民事诉讼指导性案例不同的是,行政诉讼指导性案例不仅起到统一司法机关法律适用的作用,其确立的某些裁判规则的效力和功能还会扩展至行政行为领域。通过实证研究发现,行政诉讼指导性案例确立的裁判规则还发挥了统一司法审查标准与行政裁量标准的功能。当前我国行政诉讼指导性案例更倾向于对法律规定的解释,而不是对法律漏洞的填补。在具体内容上,不仅对《行政诉讼法》的规定进行了解释,还对行政裁量基准作出了例示。要发挥指导性案例在行政诉讼中的指导作用,不仅应当明确其弱于制定法与司法解释的拘束力,还要对法院援引指导性案例进行规范。

    2018年01期 No.107 108-117页 [查看摘要][在线阅读][下载 1238K]
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  • 论我国行政诉讼中民事诉讼规则之准用——兼评《行政诉讼法》第101条

    苏艺;

    大陆法系主要国家和地区出于立法技术上的考虑,普遍允许在行政诉讼中准用民事诉讼规则,并在准用方式上逐渐由概括准用向具体准用过渡。尽管我国《行政诉讼法》对此最初并未规定,但司法实践中一直通过前后两个司法解释的规定参照民事诉讼规则,直到新法第101条正式确立这一制度。但该条的问题在于:一是对可准用范围的不完全列举仍属于概括准用,需要法官、检察官耗费精力找法;二是"适用"的表述使得他们只能被动地援引法条,无法真正结合具体案情决定准用问题;三是旧法司法解释的准用性规则并未废止,在一定程度上制约了本条的适用。这有待未来出台专门司法解释对相关条款作明确列举,对相关表述作扩大解释,并确定各种规则的先后援引顺序。

    2018年01期 No.107 118-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 1273K]
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比较行政法

  • 公开的价值及行政机关自身的使命——《透明与行政公开令》及其启示

    金承东;

    《透明与行政公开令》是2009年1月20日奥巴马上任美国总统后签署的第一个总统令。该总统令明确确立了行政公开的透明、参与和合作的价值追求,同时又通过《行政公开令》和《行政公开计划》要求各行政机关积极采取各种措施不断推动行政公开,以期通过各行政机关自身的不懈努力,建立一个具有前所未有公开水平的透明政府。但到了2017年1月20日,特朗普就任美国总统后立即将《透明与行政公开令》予以废止。新旧总统在行政公开问题上截然不同的举措,既反映了政党竞争在这个问题上不同的态度,也折射了行政公开在美国的最新发展。对此,有很多方面值得我们借鉴和思考。

    2018年01期 No.107 127-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 1262K]
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  • 美国行政裁量可审查性原则的变迁

    蔡培如;

    在我国,对于行政裁量司法审查的研究主要关注审查强度与审查标准,而忽视了裁量的可审查性这一前置问题。而在司法审查最为活跃的美国,该问题一直处于争鸣之中,与我国形成鲜明反差。通过梳理美国行政裁量可审查性的变迁历史,以及相应的学术争议,可以发现:扩大裁量的司法审查范围并非应然趋势,裁量能否接受司法审查取决于立法、行政和司法三方的互动。

    2018年01期 No.107 136-144页 [查看摘要][在线阅读][下载 1299K]
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