- 黄海华;
新《行政处罚法》在现有理论基础上,进一步发展了行政处罚理论,尤其在行政处罚概念、处罚法定、过罚相当、正当程序和处罚体制等五个方面有了积极进展。将核心概念行政处罚行为定位于制裁性特征,并对制裁性作了适当限缩。"违责罚"全面发展完善,提升处罚法定的法定化程度。从三个理论维度对过罚相当理论进行充实,推动解决过罚相当过于抽象的问题。增加行政处罚法定程序,完善行政处罚领域的正当程序理论。明确综合型行政处罚体制的法律地位,完善行政处罚体制理论。
2021年06期 No.130 3-15页 [查看摘要][在线阅读][下载 163K] [下载次数:9280 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:183 ] |[阅读次数:5 ] - 徐晓明;
作为一种行政规制手段,停产停业措施的运用事关从业者私益及社会公共利益关系的平衡。目前,停产停业措施的法律规制主要存在规制框架体系构建未能形成共识、规制程序零散、停产停业后续监管制度运行低效等问题。停产停业措施的法律规制应当体现三个方面的目标导向:一是体现违法隔离功能,从暂时搁置权利层面阻止违法行为复发;二是体现能力矫正功能,为从业者恢复从业能力提供缓冲空间;三是体现规制协同功能,为从业关联问题的系统性处理提供配套支撑。停产停业措施的法律规制需要构建停产停业申请审查批准、信息通报、停产停业期间动态监管、停产停业解除前从业能力评价、应急状态下停产停业决策评估论证、停产停业与终止从业衔接等配套机制作支撑。
2021年06期 No.130 16-27页 [查看摘要][在线阅读][下载 134K] [下载次数:735 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:13 ] |[阅读次数:0 ] - 李晴;
过罚相当原则是设定和实施行政处罚的法定原则之一,却面临判断困境。实践中,"过""罚""相当"三个核心要义均在不同程度上被改良,其他法律原则也被引入用以共同实现过罚相当原则的法定功能。实践中的改进映射出过罚相当原则存在不足。应当重新反思过罚相当原则的释义,将"过"重构为应受处罚要素和处罚裁量要素,处罚裁量要素可依社会危害性和人身危险性进行类型化;将比例原则和平等原则作为相当性判断标准,以比例原则设定和确定个别罚则,通过智能量罚系统的普及实现平等原则。
2021年06期 No.130 28-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 156K] [下载次数:4534 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:74 ] |[阅读次数:2 ]
- 李卫华;
《政府信息公开条例》第15条确立的个人隐私信息公开豁免条款,因核心概念"个人隐私"不易识别、授权过于宽泛等因素而长期虚置,实施效果不尽人意。同时,其与《民法典》的个人私密信息严格保护规则,在基础前提、是否遵循法律保留原则以及保障第三方参与权方面存在不一致。在民法典时代,应以实现法法衔接为契机,及时修正第15条规定,在区分保护个人隐私与个人信息的前提下,以个人私密信息为核心概念,遵循法律保留原则,构建和完善个人私密信息公开豁免制度。
2021年06期 No.130 68-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 148K] [下载次数:2926 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:47 ] |[阅读次数:0 ] - 宋烁;
政府数据开放中个人信息处理活动具有特殊性:与私主体处理信息行为相比,处理行为为公权行为,处理目的指向公共利益,处理对象属于公物;与国家机关其他领域处理信息行为相比,处理主体更为多元、处理行为有所侧重、处理目的具有不特定性。知情同意规则、目的限制原则等个人信息保护核心规制手段无法适用于政府数据开放场景。应当立足个人信息种类与政府数据开放类型的关联,基于风险管理理念区分不同数据开放类型面临的风险等级,设置差异化、以促进个人信息合理利用为目的的个人信息保护义务体系。
2021年06期 No.130 78-89页 [查看摘要][在线阅读][下载 151K] [下载次数:6638 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:121 ] |[阅读次数:2 ] - 汪厚冬;
从现有个人数据治理实践来看,传统法律供给出现危机,个人数据保护应转向个人数据新型财产权化新机制。个人数据财产权化具有诸多优势,如赋予个人数据主体对于个人数据的控制权与有助于促进数据经济发展等。但是,个人数据保护在承载个人私益保护功能的同时,具有多重功能聚拢与所涉利益关系的交汇性,这就导致个人数据财产权化应是一种复杂的财产权构造。在结构设计上,在赋予个人数据主体必要的私益前提下,同时根据保护个人数据主体合法权益、社会公共利益、数据经济发展与数据安全等因素对其设定相关限制结构。
2021年06期 No.130 90-100页 [查看摘要][在线阅读][下载 152K] [下载次数:2422 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:54 ] |[阅读次数:0 ] - 于洋;
以人脸识别信息为代表的个人生物识别信息的应用场景日益泛化,隐藏着诸多个人权益侵害风险与社会风险,亟待政府进行有效监管。然而现有的行政监管存在困境,表现为监管依据缺乏针对性与体系性、监管机构分散化、监管措施有限性等问题。为实现对个人生物识别信息应用风险的有效监管,在监管依据方面,应采用实验性立法模式形成中央——地方协同的立法格局,以行为规范为重点确立监管规则内容。在监管主体方面,探索建立独立的信息监管机构,并激励信息处理者建立内部治理结构进行辅助,以形成双层治理结构。在监管措施方面,秉持风险预防理念,运用事前审查机制确立监管底线,综合运用强制命令型监管手段与激励诱导型监管手段,考量多元要素进行差异化监管,通过评估反馈机制对监管措施进行调整,实现贯穿个人生物识别信息生命周期的动态风险监管。
2021年06期 No.130 101-114页 [查看摘要][在线阅读][下载 171K] [下载次数:3915 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:141 ] |[阅读次数:0 ]
- 张青波;
政府招商引资协议内容涉及政府的职责权限,并且为了约束行政权力、解决行政争议,应作为行政协议。违反法律、法规、规章或其他规范性文件中的效力性强制规定、对公共利益造成重大损害从而构成重大且明显违法的政府招商引资协议方为无效,主要包括六种情形。政府方为防止投资项目危及社会公众人身健康或安全、财产安全、环境安全,或者违反规划,可行使优益权解除政府招商引资协议,也可于不可抗力致协议不能履行、投资方预期违约、投资方违约后经催告仍不履约或其违约危害公共利益,以及情势变更之时解除协议。
2021年06期 No.130 115-125页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K] [下载次数:2894 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:45 ] |[阅读次数:3 ] - 刘欣琦;
我国通过"正面列举+授权规定"的规制模式来确定行政协议的可缔结范围,这容易导致行政协议可缔结范围狭窄,不利于全面、有效发挥行政协议的作用。"原则上允许,特殊情况下禁止"的规制模式更契合合作国家对行政协议的需求。在"原则上允许,特殊情况下禁止"的规制模式下,通过制定行政协议缔结范围的负面清单,一方面可以扩大行政协议的可缔结范围,另一方面可以避免行政主体通过协议的方式滥用和变相放弃行政职权。基于合法行政与合理行政的要求,综合考虑行政职权的性质与个案的实际情况可知,行政主体不得就与主权有关的行政职权事项、未来事项或限制公民基本权利的事项缔结行政协议;当法律规定行政主体必须以单方行政行为的方式履行行政职权,或在秩序行政领域通过单方行政行为可以达到执法目的,在给付行政领域通过单方行政行为对相对人更有利时,行政主体也不得缔结行政协议。
2021年06期 No.130 126-134页 [查看摘要][在线阅读][下载 136K] [下载次数:1446 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:20 ] |[阅读次数:0 ] - 金诚轩;
行政协议制度引发民法学者的担忧,并对行政协议的识别标准、履行效力以及违约赔偿范围提出质疑。鉴于私法已对意思自治科以诸多强制性限制,文章以国有土地上房屋征收补偿协议为例,指出是否具有市场交易性并非行政诉讼受案范围的识别标准,故认为相关司法解释不当扩张行政协议范围的主张难以成立。因契约属性是行政协议发挥制度优势的创新根基,行政审判应凸显契约权重并注意分类处理;裁判时应对行政优益权之行使进行严格规制,并将违约损害的赔偿范围扩展至履行后的可期待利益。
2021年06期 No.130 135-145页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K] [下载次数:3401 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:80 ] |[阅读次数:0 ] - 范奇;
我国的行政协议制度具有"舶来性",受德法两国影响较深。总结两国行政协议制度创制过程及公法两类风格,得出两种创制路径:"控权"本位的规范主义和"效用"本位的功能主义。我国行政协议制度创制时对两种路径具有依赖性,影响或加剧四类问题:体系冲突、目的张力、边界模糊、效用不彰。两种路径依赖实质是一种惯性,归结于国家治理过程中两种公法意识或法治形态的"需求效应"。可以依据法治政府建设的两大阶段,为行政协议制度创制设定差异性导向路径,并注重判例对行政协议制度的形塑作用,形成总论与分论的互动体系,两个维度来建构平衡路径,化解路径张力带来的问题。
2021年06期 No.130 146-156页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K] [下载次数:1862 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:34 ] |[阅读次数:0 ]